一、前言

随着建筑市场的日益完善，工程索赔已成为施工企业经营管理的重要组成部分，通过成功的索赔，工程合同双方均可达到大大降低工程项目的成本和风险，弥补施工损失的目的。但在工程实践中，开发商索赔数量较小，而且处理方便，可以通过冲账、扣拨工程款、扣保证金等，实现对施工企业的索赔；而施工企业对开发商的索赔，则由于索赔项目的不特定，索赔证据固定不及时，收集不到位等原因造成其索赔通常得不到支持。因此，合同签订及施工过程对索赔项目的了解及索赔项目证据的固定、收集成为索赔成功的关键，也是索赔事件中备受关注的问题。本文作者以由于开发商原因导致工程全面或部分停工的施工单位如何索赔为视角，对施工企业提出损害赔偿请求权基础进行分析并对支持该请求权的相关证据的固定和收集进行论述，以便于施工企业能够及时得到合理赔偿。              

二、施工企业损害赔偿请求权概述

由于开发商原因导致工程全面或部分停工情况下，施工企业的索赔实际就是在建设工程施工合同履行过程中，因开发商未履行合同所规定的义务或者缔约过程中未尽诚实守信义务，及出现了其他应当由其承担的风险责任时，造成施工企业无法继续履行合同而遭受损失，应当向施工企业承担损害赔偿责任，施工企业单位基于此而提出的损害赔偿请求。在此种情况下，施工企业单位向开发商主张的损害赔偿请求权是基于双方所缔结合同而提出，该请求权属于基于合同行为而发生的损害赔偿请求权。因开发商原因导致工程停工，施工企业主张损害赔偿请求权属于合同损害赔偿请求权的一种表现形式，包括违约损害赔偿请求权和缔约过失损害赔偿请求权。

（一）违约损害赔偿请求权概念。违约损害赔偿请求权是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。它是合同责任中最常见的形式，目的在于弥补受害人所遭受的损失。《合同法》第ll4条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定应违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可知，损害赔偿可以由当事人约定，即称之为约定损害赔偿，例如对不可抗力等情形的约定；同时《合同法》第ll3条又规定了法定损害赔偿的范围“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。约定损害赔偿一般要优于法定损害赔偿而生效，在没有约定的情况下适用法定损害赔偿，违约损害赔偿目的是通过赔偿恢复到合同得到履行时的状态。《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”赔偿范围具有如下特点：

1、违约损害赔偿具有补偿性，一般不具有惩罚性。因此违约方对于违约行为造成的损失以全部赔偿为原则，《合同法》第ll3条规定“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。

2、对于损失范围以可预见原则，赔偿责任限制在合同双方签订合同时，违约方能够预见为原则，减轻损失原则、损益相抵等原则 [1]并存方式确定。

在建设工程施工合同中，如果合同双方当事人已经对损害赔偿事项进行约定的，则以约定为准；如双方当事人未在合同中对损害赔偿事项予以约定则按法定损害赔偿方式予以救济。开发商未履行建设工程施工合同规定义务而导致工程停工造成施工企业损失的，应当承担违约损害赔偿责任。通常因开发商原因导致工程停工表现为以下几种形式：未按照约定的时间支付工程预付款、进度款；未按照合同约定的时间提供原材料、设备、场地；未按合同约定提供技术资料、或不及时进行技术交底；未及时检查隐蔽工程、未及时进行中间结构的验收导致下步工程无法施工；及其它未履行合同义务的情形；

施工企业因上述情形而遭受损失可向开发商提出违约损害赔偿责任。损害赔偿范围应当以双方缔结合同时能够预见到的利益为赔偿原则。通常以实际损失额为准，包括施工企业因停工而产生的人工费、机械费、材料费支出所增加的费用，并可以要求发包方对各项管理费用、利息、保险费用甚至履行合同可得利益损失进行索赔。

（二）缔约过失损害赔偿请求权概念。缔约过失损害赔偿责任，是指在合同缔结过程中，乙方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成另一方当事人的损害，应当承担的法律后果。[1]缔约过失责任通过赔偿损失来恢复到合同未订立前状态为原则。故缔约过失责任赔偿范围：

1、在合同不成立、合同成立但被宣告无效或可撤销的情况下，以赔偿对方信赖利益为原则，包括基于信赖合同而遭受的直接损失，如招投标费等；和间接损失，如其他商机的损失等等。

2、在缔约构成中未尽通知、保密义务使对方遭受损失，或者未尽照顾对方义务造成对方损失，均以实际损失为限。

缔约过失责任通常适用于以下情形：（1）假借订立合同，恶意磋商造成对方损失；（2）故意隐瞒与订立有关重要事实或提供虚假消息；（3）泄露或不正当使用缔约过程中获悉的相关信息；（4）因一方过错导致合同无效或撤销，对方因此遭受损失。（5）其他违背诚实信用原则导致对方损失的行为。

在缔约过程中，缔约过失责任通常表现为：中标通知发出后，招标人改变中标结果的；因开发商过错导致施工合同无效并被确认后的工程停工；及其它违背诚实信用原则而导致施工企业损失的行为。

上述情形，施工方提出损害赔偿范围应当以其实际损失为限，如对于已完成工程的人工费、材料费、机械费；并可以要求发包方对各项管理费用、利息、保险费用；及在为缔约而支出的费用，如投标费等。

三、施工企业向开发商索赔应当注意的问题

（一）施工企业需注意索赔的材料及证据收集

实践中，施工企业若主张开发商承担违约损害赔偿责任或缔约过失责任，则必须证明开发商存在未按照合同约定履约情形或在双方缔约过程中存在过错，及其他应当由开发商承担的风险责任。因此，施工企业能否及时收集索赔的材料及证据，显得尤为重要。

索赔的证据要求具有关联性、真实性、及时性。在施工合同履行过程中，引起索赔的原因很多，施工企业若要证明开发商存在未按照合同约定履约情形或在双方缔约过程中存在过错就要注意收集开发商在实际履约过程中的相关证据材料，若其有违约情形，就会在这些证据材料中反映出来。实务中，一般需要收集的材料有：（1）招标文、施工合同文本及附件，其他各签约（如备忘录、修正案等），经认可的工程实施计划、各种工程施工图纸、技术规范等证据；（2）工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更指令等；（3）工程各项经开发商或工程师签订的签证；（4）工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等；（5）工程各项会议纪要，证明开发商履约；（6）施工计划及现场实施情况记录；（7）施工日报及工长工作日志、备忘录；（8）工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工日期；（9）工程预付款、进度款拨付的数量及时间记录；（10）施工图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录；（11）工程有关施工部位的照片及录像资料等；（12）工程施工现场气候记录、有关天气的温度、风力、雨雪等；（13）工程验收报告及各项技术鉴定报告等；（14）工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；（15）工程会计核算资料；（16）国家、省、市有关影响工程造价、工期的各种文件、规定等。

上述证据的取得和证据的提出应当具有真实性，而真实性要求上述作为证据的文书必须是原件而非复印件，尤其对于开发商单位签章及经办人签字必须做到是公司印章签章及确为经办人本人签字，其他人不得代签。

（二）施工企业需注意索赔期间及索赔程序

若施工企业在索赔中已有相关证据支持，但是超过索赔期间或诉讼时效，可能会被视为放弃索赔权利，也将导致施工企业丧失胜诉权，最终不能获得赔偿。根据《建设工程施工合同文本》关于工程索赔程序及期间的有关规定，施工企业应把握以下几点：

1、关于索赔期间问题。施工企业应当注意提出索赔申请的时间，《建设工程施工合同文本》规定，施工企业必须在索赔事件发生的28天内，向工程师发出索赔意向通知。合同实施过程中，凡不属于施工企业责任导致项目拖期和成本增加事件发生后的28天内，必须以正式函件通知工程师，声明对此事项要求索赔，同时仍须遵照工程师的指令继续施工。逾期申报时，工程师有权拒绝施工企业的索赔要求。

2、注意提出索赔申请的时间。发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料；正式提出索赔申请后，施工企业应抓紧准备索赔的证据资料，包括事件的原因、对其权益影响的证据资料、索赔的依据，以及其他计算出的该事件影响所要求的索赔额和申请展延工期天数，并在索赔申请发出的28天内报出。

3、工程师审核施工企业的索赔申请。工程师在收到施工企业送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求施工企业进一步补充索赔理由和证据。接到施工企业的索赔信件后，工程师应该立即研究施工企业的索赔资料，在不确认责任属谁的情况下，依据自己的同期记录资料客观分析事故发生的原因，依据有关合同条款，研究施工企业提出的索赔证据。必要时还可以要求施工企业进一步提交补充资料，包括索赔的更详细说明材料或索赔计算的依据。工程师在28天内未予以答复或未对施工企业作进一步要求，视为该项索赔已经认可。

4、当该索赔事件持续进行时，施工企业应当阶段性向工程师发出索赔意见，在索赔事件终了后28天内，向工程师提供索赔的资料和最终索赔报告。

5、工程师与施工企业谈判。双方各自依据对这一事件的处理方案进行友好协商，若能通过谈判达成一致意见，则该事件较容易解决。如果双方对该事件的责任、索赔款额或工期展延天数分歧较大，通过谈判达不成共识的话，按照条款规定工程师有权确定一个认为合理的单价或价格作为最终的处理意见报送业主并相应通知施工企业。

6、开发商审批工程师的索赔处理证明。开发商首先根据事件发生的原因、责任范围、合同条款审核施工企业的索赔申请和工程师的处理报告，再根据项目的目的、投资控制、竣工验收要求，以及针对施工企业在实施合同过程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索赔方面的考虑，决定是否批准工程师的索赔报告。

7、施工企业是否接受最终的索赔决定。施工企业同意了最终的索赔决定，这一索赔事件即告结束。若施工企业不接受工程师单方面决定或业主删减的索赔或工期展延天数，就会导致合同纠纷。通过谈判和协调双方达成互让的解决方案是处理纠纷的理想方式。如果双方不能达成谅解就只能诉诸仲裁或者诉讼。而全面了解索赔程序及索赔期间，为成功索赔提供了有力保障。

（三）施工企业应重视索赔的管理

施工企业应当重视索赔，强化索赔管理。首先，在施工全过程中，应当预测、随时发现不能索赔和应索赔的因素，及时详细地记录合同工期内发生的每笔索赔事件，以便在今后的索赔事件中取得主动权；其次，提高项目经理和技术负责人的索赔意识，克服“只注重索赔意向的提出，不重视索赔过程中证据的收集和及时做出索赔报告”的坏习惯；最后，加强学习，努力掌握索赔的原则、方法、技巧，确保索赔的成功和合同的正常履行，最大限度维护企业的合法权益。

四、结束语

综上所述，施工企业应当充分的认识索赔的重要性和法律风险，在建设工程施工合同中，积极的应对索赔事件，妥善收集和管理索赔证据材料，正确运用索赔程序，这样才能达成功索赔的目的，并赢得整个标的工程的成功。

                        浙江海昌律师事务所   章丽新

［参考文献］

1、魏振瀛主编．民法．北京大学出版社．高等教育出版社，2000

2、最新合同法解读与案例精析/窦希铭主编.—北京：中国法制出版社，2008.6

3、全国造价工程师执业资格考试培训教材编审委员会．工程造价计价与控件．北京：中国计划出版社，2003，4

4、建设工程案件/中国法制出版社编.—北京：中国法制出版社，2005.6

5、国际工程合同管理/吕文学主编.—北京：化学工业出版社，2005.12

6、《建设工程施工合同司法解释》操作指南：建筑商之孙子兵法/林镥海著.—北京：法律出版社，2005.2