摘要：在“洞头养民告政府”一案中，行政相对人要求保护并不是传统法定权利，而是相对人因行政机关的行为而产生的对预期的信赖，并基于这种信赖而产生的利益。此案在当前类似的“圈地”行为中具有一定的代表性。本文单从法理角度对此问题开研究，并尝试从不同的关系范畴对此进行分析。

关键词：合理预期   信赖　　权利

引子：浙江省洞头县是全国13个海岛县之一，海洋捕捞、海水养殖、滩涂水产采集是该县的主要支柱产业。祖祖辈辈生活在海涂边的小三盘村养民、渔民，世代靠养殖、采集为生。早在1984年，洞头县政府按照省政府浙政1983年34号文件给小三盘村颁发了《浅海滩涂使用权证》，确认了小三盘村拥有其周边463亩滩涂的使用权，证上载明“使用权长期不变，受法律保护”。 2002年，洞头县政府以实施“二期围垦”工程为由，将岙口镇涉及小三盘等5个行政村的4260亩浅海滩涂圈了起来，废止了之前依据浙江省人民政府1983年34号文件精神为全县养民办理的浅海滩涂长期使用证。2002年初，“二期围垦”工程开始施工。当地政府占地后，每亩一次性补偿了养民350元，养民们认为不合理，仍然继续开展养殖。之后，政府在此筑堤，致使大批蛏子、花蚶绝收，给养民们带来了损失。从此，养民们就走上了漫漫的维权之路，期间提起了行政复议和行政诉讼。[1]

纯粹从案件本身来看，本案的争议的焦点在于洞头县人民政府的“二期围垦”是否合法，有无侵犯养民的合法权益。而本文则抽象出带有一定共性的政府行为的诚信与公民对政府行为的信赖利益展开剖析。

 一、信赖保护的法理剖析

行政法上的政府诚信主要体现在行政信赖保护制度，它也是政府诚信在法律上的体现。[2]信赖保护观念是维护社会秩序的重要基础。在现代社会中，人们要想有效地进行经济交易、安排生活，就必须对行政机关要有起码的信赖感，行政机关也应该给他们这样的信赖感。如果行政机关已经对相对人发布政策或作出意思表示，并且使后者对此产生了信赖，就显然有义务兑现上述承诺，不能因为辜负这个信赖而使相对人蒙受不必要的损失。我国立法也于近年在逐渐涉猎这一制度，特别是十届全国人大常委会第四次会议于2003年8月27日通过的我国《行政许可法》第8条规定：“行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”；“……为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

（一）合法预期与权力裁量

合法预期与德国公法中的信赖保护是相近的概念，是指相对人因行政机关的先前行为（如曾制定过政策，发过通知，作出过指导或承诺等），尽管没有获得某种权利或者可保护利益，但却合理地产生了对行政机关将来活动的某种预期（如行政机关将会履行某种程序或者给予某种实质性利益），并且可以要求行政机关将来满足其上述预期。行政机关除非有充分的公共利益理由，原则上不得拒绝。[3]它要保护的不是权利，也不是利益，仅仅只是相对人因行政机关的行为而产生的对预期的信赖。

那么，合理预期的提出对政府行政产生何种意义呢？首先，如果行政机关随便地出尔反尔，那么就不值得信赖，其代价就是会增加行政的成本。但是，如果合法预期得到了很好的保护，那么就能够“取信于民”，反过来，又会促进相对人积极参与行政、协助行政、服从行政，形成良好的互动关系。其次，承认合法预期，会促使行政机关更加谨慎从事，提供高质量的信息。如果相对人能够不断得到高质量、可信赖的信息，那么也将有助于其接受和遵守行政政策。再次，保护合法预期要求行政政策不能朝令夕改，即便是在必须改变的时候，也要周全地、妥善地考虑和对待相对人已经产生的预期，要履行正当的程序，如事先通知相对人，听证或者采取过渡性措施。这样可以让相对人逐渐熟悉和适应新的政策，取得他们的合作与遵守。最为关键的是，保护合法预期并不会实质性妨碍我们获得良好的行政，不会实质性地约束行政裁量权的行使。

然而，在谈论合理预期的同时我们也看到了政府的自由裁量权的威慑，在保护合理预期与积极行使行政裁量权的目的之间存在着内在的紧张关系。的确，行政机关具有自由裁量与决策的权力，但却无法忽视合理期待的存在。这两则中的任何一个都不自然的优于另一方。其必须对这两顶内容进行衡量，看政府依法自由裁量权则所保障的公益是否优于保护私人对行政行为有效性的信赖。只有在答案是肯定的时候，才允许撤销已经对私人产生信赖利益的行政行为，并给予利益损失的补偿。既然合理期待作为一种值得保护的利益已经得到合法地承认，则反过来行政机关在行使裁量权时也必须考虑这一因素，必须在个案中对其分量进行衡量。相对人是否因该期待而受有损失以及这一损失的严重程度对保护合理期待的分量的确定具有重要意义。

而联系到本案的案情，我们从以上分析中可以加以确定的是：其一洞头县政府有实施填海围垦工程的决策权，这是它作为行政主体行使行政裁量权的一种体现；其二养民有对1984年洞头县政府按照浙江省政府浙政[1983]年34号文件发给小三盘村463亩滩涂的《浅海滩涂使用权证》内容“使用权长期不变，受法律保护”具有合理预期。这里关键的是一方面填海围垦工程是否出于公益、填海围垦工程的程序是否合法？另一方面便是如何有效的保护养民为公益所作出的一些特别牺牲，即充分保护他们的合理预期利益？如果这些答案全中否定的话，那毫无疑问该工程也应该是被否定的。

（二） 失信补偿与政府公责任

社会生活需要安定，当然安定性是法治国原则重要构成部分。其首要强调的是法律内容的明确，不仅要求法律之构成要件及其效果必须明确，而且要求法律规范之主体、客体、权利、义务皆必须明确。但法律安定性，并非指法律不可变动，而是不可恣意、轻易废弃或变更法律，使法律规范性无可预见性，产生不安与恐惧。纵然需废止或变更，也应维系人民对于旧法律状态存续性之信赖，并防止事后溯及地破坏人民处分之基础。同样，政府作为社会安定维系的重要主体，也一样承担行政行为一贯性的义务，珍视公众对其行政所产生的信赖与信任，如对公众这种信赖利益有所侵犯就应承担相应的法律责任。即，政府如果基于公益目的，合法实施公权力，包括公益征收、以及致人民生命、身体或财产遭受特别牺牲之损失，或侵害人民信赖利益等，基于公平负担的观点，应给予关系人适当损失补偿，并将其制度化与法律化。

政府补偿责任与公众利益补偿的基础是信赖保护或者说是对合理预期的保障。信赖保护构成必需具备三项要件：1.须有信赖基础：信赖保护原则适用于授益性行政处分的撤销或废止，主要是在公众对政府向外表示的行政处分基础上，已存在着持续性的信赖。2.须有信赖的表现：指公众基于对该行政处分的信任，而积极为财产上的支出或针对该行政处分采取其它相对应的行为，使其在法律上的地位产生重大转变，其存有客观上的因果关系 ，此部分须视个案分别认定。3.须信赖值得保护：指授益性处分的撤销，受益人欲获得适当的补偿，必须对该行政处分的信赖属于正当。简而言之，受益人的信赖应有值得保护的理由。

实际上，政府的补偿责任是对自己出尔反尔的一种弥补，虽然政府前后矛盾的行政都是合法的[4]，但毕竟已经侵犯到公众对政府的信赖利益。我国《行政许可法》对这种理念有所体现，但存在的问题是规定过于原则笼统，缺乏可操作性，如第8条规定“行政机关应当依法给予补偿”。但是补偿的标准是什么，程序如何，法律救济的途径是什么都缺乏明确的规定。反而，是否给予补偿成为一个不争的事实，而政府与公众的争议的焦点是补偿多少。我国目前并没有统一的关于行政许可信赖利益补偿的标准。[5]一般来讲，信赖利益涉及相对人的三个利益：先期投入、既得利益和期待利益。先期投入是指相对人为获得利益所付出的代价；既得利益是相对人基于信赖已经得到的利益；期待利益是信赖对象不发生变化时应得的利益。信赖利益是指在信赖对象不发生变化时，相对人已经得到和应该得到的利益的总和。一般而言，信赖利益应由既得利益和期待利益构成。而先期投入的付出不是基于信赖而是为了获得信赖，本质上是相对人承担的一种风险，所以不属于信赖利益。如果仅对相对人既得利益的失去（实际损失）进行补偿，在我国目前的背景下有一定的基础与现实支持。但是，如果单纯以实际损失为补偿的原则，在多数情况下，补偿或赔偿的数额可能远远小于相对人的支出，不足以弥补其信赖利益的损失，与法的正义和公平不相符。从平衡论的角度出发，应以实际损失为补偿的下限，以期待利益为补偿或赔偿的上限，赋予行政机关自由裁量权，这样即维护了法的权威，又平衡了公共利益与个人利益之间的关系，维护了公共行政秩序，有利于社会经济、政治的稳定发展。[6]

同样，洞头案件中政府在2002年，连发“洞政发[2002]1号”、“洞政发[2002]46号”、“洞北二围指[2003]1号”、“[2002]0006号海域使用权证”等文件和权证。根据这些文件，该县政府要求垦区内的养民停止生产作业、废除养民与村委会所签订的承包合同、收回2002年之前颁发的浅海滩涂使用权证、重复颁发海域使用权证、并围海造堤2500米。这里便存在两种可能，一是政府在2002年实施的一系列行政本身是违法的，从行政的实体与程序两方面举证调查，那就政府无任何诚信而言，是一种明目张胆的践踏法律，政府应本着责任政府的精神依法承担赔偿责任；二是政府在2002年实施的行政是合法的行政裁量行为，是以公益为基础而作出的，那这里就涉及信赖保护制度，政府应就养民的利益损失作出补偿。因为该浅海滩涂涉及他们的生存基础，在给予补偿时应尽可能以实际损失与期待利益之和来计算。

（三）程序机制与信赖服从

依靠各种制度实施社会管理是现代政府的时代特征，也是衡量一个国家法治进程的标志，因而，政府的政策、法规等制度的正确性则成为政府的工作能力的重要体现。政府在出台一项措施时（类似于政府实施抽象行政行为），常常要关涉社会成员、利益集团、阶层的利益划分和分配问题，因此，政府对措施的酝酿、形成，要避免纯粹的“大脑思维”的单向方式，而要建立科学的决策程序，包括由下而上与由上而下有机统一的对话制；论证制；听证制度；汇报与质询制度等。通过科学化的规程机制，避免决策的主观臆断、官僚专横、利益偏向和社会成的逆反、对抗，为社会提供能平衡多种利益关系、有效解决复杂利益冲突的高质量的制度方案。

目前，政府在施政措施制定与实施方面最大的问题是程序合法性与相对人的对抗性，而这两个问题实际上都与政府行为程序有密切的关联。程序制度的展开，正是行政相对人对整个行政行为实施监督的过程。在这个过程中，公民权成为行政权合法与正当扩展的一种外在规范力量，并随时可以对行政权的行使是否合法或正当提出法律范围内的抗辩，为政府提供一个反思过程，使其纠正自己的违法或不当行为。这样，即使最终产生的结果不一定有利于相对人，但通过这种方式，使得行政决定得到了各方面更普遍的认同，提高了决定的社会可接受性。另外，程序制度的展开可以消弭政府与相对人之间由于一味地依凭强制作用而产生的紧张关系，使相对人与政府之间实现平等对话和相互制约。通过相对人对行政过程的参与，本身就包含了自己做出选择的涵义，其主张和异议可以得到充分的权衡，因此有理由认为，最后作出的决定是基于给定条件和标准而产生的最妥当的方案。即便还存在不满的可能，但通过这样的过程产生的决定，已大大缩小了事后抵抗的余地和可能，使双方之间利益得以平衡，由此产生的决定更容易得到双方的接受。“通过以一种公众认为公平的方式作出决定，当政者可以获得对这些决定的更大认可，就使得决定涉及的各方更容易服从。” [7]

实际上，政府的诚信威信的树立不单纯依赖于国家所赋于它的强制力，或是立法机关为政府设定相关的法律义务与法律责任。笔者认为政府日常行政行为的点滴才是权力威力的本源，即通过行政行为的程序进程让相对人逐渐产生对政府的信赖，从而化解双方由于利益立场不同所引发的矛盾与冲突，这是一种人心归服的威望。如果一个政府的权力仅仅停留在外在的威力上，普遍缺乏社会成员的内心信任，或是社会成员对政府权力的合理动作心存疑虑，就会造成相对人对政府产生社会疏离感，排斥乃至对抗，从而对政府的领导力构成威胁。而这种对抗是事后救济程序无法解决和消磨的，本案中洞头县人民政府与广大养殖户之间的对抗便是一则很好的例证。县政府作出开发滩涂的决策对原有社会利益关系的一种调整，并预制了一种新的社会利益格局，但是呈现在相对人面前的仅仅是决策的结果而没有决策的过程。没有综合考察、科学论证、广泛征求意见，最终导致社会的反弹反而成为一种必然。

二、养民（村民）信赖利益的保障

（一）培育权利，形成对权力的有效制约

在政府征用过程中之所以重复出现“缺信”现象，主要是权力和公民权利关系的位置没有摆正，一直按照“官大于民”来操作。根据当前国家权力极度膨胀大政府小社会的不平衡现状，要形成对行政权力的有效制约，就必须改变大政府小社会的非均衡态势。黑格尔认为市民社会与市场经济是紧密相连的，而马克思则把市民社会归结为“物质交往关系”或“经济交往关系” 。由此可见，市民社会的本质就是经济社会。积极培养市民社会，利用市民社会的力量平衡政府的强势地位，增加社会主体在与政府博弈中的分量，有效的制约和控制政府行为，避免其作出损害社会利益或主体基本权利的行为。

涉及社会主体的切身利益的公共领域的政府行为，政府必须公开信息，建立强制性的政府信息公开制度，提高政府行为的透明度，减少暗箱操作，使政府权力始终处于市民社会的有效监督之下，这也能有效地抑制政府滥用权力和曲解法律，从源头上消解政府失信的动机和机会。实际上关于政府信息公开并不是一个新鲜的话题。如近年来提出的政务公开，透明政府等都是对政府信息公开的要求。但现在主要的问题是公开可以，至于公开到什么程度，哪些内容公开依然存在的大量的自由裁量权，并且缺乏有效的制约。这只能期待政府严格落实行政为民、依法行政的服务理念。因为服务和法治的行政理念，凸显的是公权力和私权利平等性，相互制约性。或许这些理念的真正实现只能寄希望于整个社会的发展、市场经济的进一步完善。

（二）明确主体，落实行政诚信责任

行政之所以不诚信，除了客观上的制度原因外，也与行政责任主体不明有关。权责分明是宪政的应由之意，但实际的政治运行却并非如此。在实际政治操作中，各级党委决定重大事项，党委特别是一把手握有实际的决策权，但他却不在宪法规定的正式权力架构之内，也无法通过行政诉讼追究其责任。行政首长是行政机关的法定代表人，在正式行政文件上署名并负有责任，但他却没有最终决策权，造成了事实上的行政信誉无人负责。再加上党委的集体负责制，就更是雪上加霜，人人有权，人人无责。没人对行政信誉负责，行政失信也就在所难免了。

现代行政应该是责任行政，作为法律责任的主体当然是行政主体，但众所周知行政主体它是以组织的形式出现的。虽然刚开始一些行政主体作行政诉讼的被告可能面子上有些承受不住，但随着行政诉讼法的不断实施，这些顾虑慢慢淡化掉了，而组织的行政首长却不会因为自己的组织作了被告从而影响他自己的仕途，这样最终只能导致虽然有失信于公众行为但没有任何人为之承担相应责任，只有形式上的行政主体为此担当着所有的失信风险。因此，必须要有人对行政的失信行为负责，明确责任主体，对外责任主体仍然应确定为行政主体，这样与行政诉讼法的被告资格可以相承。而行政主体一旦被认定存在失信，那么相应的行政首长应分担其中的法律责任，这本身也是一种职位风险，即建立引咎辞职制，构建责任行政，则行政诚信也将同时达至。

（三）完善立法，使失信责任追究制度化

在实际的政府活动中不乏有政府失信的案例，但却很难追究其相应的法律责任。而往往这类案件又在大都事关众多利益主体和切身利益内容。这样，完善立法便成为解决这些问题的关键所在。但如果仅靠一部法中的一个原则性的条文是不足以规范整个政府职能运作中的诚信问题的。

首先，信赖保护原则就在更大范围内进行规定，只有是行政行为的，并且具有单方性和强制性的，都应该让政府承担相关的诚信义务。当然立法应循序渐进，符合社会发展现状，否则即使规定了也只能停留在字面上。目前急需要的是先将政府诚信的义务让更多的行政行为的单行法规进行规定。

其次，相关制度应进一步完善，目前行政许可法中规定的信赖保护原则还是笼统性的，具体可操作性并不强，如基于公共利益，行政主体可以将已经作出的行政行为撤消或是变更。但问题是公共利益现在无论在立法上还是司法上并没有一个相对确切的判断，公共利益在许多场合是政府将之等同于眼前利益，政府诚信不足更多是在于长远利益和眼前利益的冲突，有时候会为一些眼前利益而牺牲长远利益，从而牺牲诚信。另外，在实践执行中补偿到底如何计算，是合理补偿呢还是适当补偿，这样在法律条文中都没进一步的明确，而政府与相对人的冲突更多时候是发生在补偿款的支付上。

最后，只规定信赖保护制度是不够的，还需要其它法律进行相配套，其中行政程序法的制定与落实便是其中重要的环节。正如前文所提，行政行为的程序的开展是相对人积累对政府诚信的基础，没有行政程序便没有相对人的信服，如行政公开、行政听证、行政参与等。我国目前的程序立法并不是适用所有行政行为的统一立法模式，而是采取在各个单行行政行为立法中独立进行规定，如在《行政处罚法》、《行政许可法》中规定各自的执法程序，今后应尽快地在其它行政行为领域规定相关程序，如在行政强制、行政收费、行政裁决等。

                  浙江海昌律师事务所          黄建春律师