[摘 要] 合同是市场经济条件下市场主体进行交易的主要方式，随着我国建设市场的繁荣与发展，建设工程合同纠纷日益增加。在处理建设工程施工合同纠纷中，最重要的莫过于合同效力的认定和处理原则。建设工程施工合同是特殊形式的承揽合同，其效力认定首先应依据《民法通则》和《合同法》等基本法律关于合同效力的原则规定，同时可以结合我国建设市场发展过程中出现的新情况、新问题来制定相应的处理对策，但不应该违反法律的原则性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在一定程度上超越了基本法律规定的原则，但该司法解释在统一司法机关适用法律上的认识，解决现实存在的问题，提高审判效率等方面是有积极意义的。同时，该司法解释也为我国建设市场成熟条件下的立法做了有益的准备工作。在本文中，作者试图结合相关法律和司法解释，从实务角度探讨建设工程施工合同无效情形下的工程损失承担的若干问题。把司法解释明确规定的五种建设工程施工合同无效的情形分别进行了分析，从而对合同无效的法律后果做了粗浅的研究探讨。
关键词：建设工程施工合同 合同的无效 工期损失 法律后果
施工合同无效情形下的工程款承担
引言
近年来随着我国城市房地产业的蓬勃发展，建筑行业也非常活跃，但与此同时，由于建筑市场行为不规范所导致的建设工程施工合同无效问题日益突出，引起了有关部门的高度重视。如何依法规范建筑市场行为，明确哪些建筑工程施工合同属于无效合同，如何处理无效的建筑施工合同,已成为法律界的一个重要课题。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台，对案件审理过程中广泛涉及的施工合同无效情形纠纷问题作出了明确规定。笔者认为，这些规定将对建筑企业维护自身合法权益带来很大的影响；特别在案件审理中，施工企业怎样正确的理解和把握司法解释变的非常重要。笔者试图从实务的角度，结合法律和相关司法解释，对建设工程施工合同无效情形下的工期损失承担问题作一粗浅的分析研究。
一、建设工程施工合同效力概述
建设工程合同属于承揽合同的一种，其效力的认定当然要以现行法律规定的原则为依据，其中最重要的当属《民法通则》和《合同法》。另外， 2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于建设工程施工合同效力问题作出了明确具体的规定，也是司法实践中认定建设工程施工合同效力问题的重要依据。
《民法通则》第55条规定，民事法律行为应当具备下列条件：
（1）行为人具有相应的民事行为能力；
（2意思表示真实；
（3）不违反法律或社会公共利益。
《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理准、登记等手续生效的，依照其规定。
《合同法》第45条规定 ，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。
从法理上来讲，合同的效力，是合同的法律效力，即合同所具有的法律约束力。所谓法律约束力，是指法律的强制性而言，即法律以其强制力迫使合同当事人必须按其相互之间的约定完成一定的行为。合同本身不是法律，而只是当事人之间的合意，因此不能具有与法律一样的效力。换言之，合同的法律约束力并非直接来源于当事人的约定，而是由法律所赋予的。合同的效力制度是以合同为基础，反映国家对于已成立合同的态度，因而也必然会涉及至国家对于合同肯定或否定的评价，进而产生合同有效与无效的问题。
如前所述，我国现行《合同法》的目的之一是激励交易、充分尊重当事人意思自治，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。私法自治的精髓，即在意思自治。法律、行政法规在规定强制性规范的同时，也规定了大量的任意性规范。由于任意性规范赋予当事人自主选择权，可以由当事人通过合同条款进行选择或修改。因此，违法法律、行政法规的任意性规定的合同，不应被宣布无效。只要某一交易行为没有违反法律的规定，就应认定其有效。因此，《合同法》进一步缩小了合同绝对无效的范围。《合同法》第52条规定的所谓法律、行政法规的强制性规定，是指法律、行政法规中的规定人们不得为某种行为或必须为某种行为的规定。无效合同的违法性表明此类合同不符合国家的意志和立法的目的，所以，对此类合同国家就要实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张合同的效力。为了进一步明确，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”与此相对应，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》就建设工程施工合同效力认定问题进行了更加明确具体的规定。
因此，对建设工程施工合同的效力问题，应当根据《民法通则》和《合同法》的原则规定，同时适用上述最高法院的司法解释来研究和认定。
二、造成建设工程施工合同被确认为无效的原因
无效的建筑施工合同是指建筑施工合同违反法律、法规的强制性规定，不发生当事人期望的法律效力的建筑施工合同。那么造成建筑施工合同无效的原因又是什么的呢？
笔者认为，原因主要有以下几个方面：
（一）、承包商资质不够。
一些建设企业的负责人因个人素质问题对本企业是否具备建设资质或本企业是否具有相应承揽的工程所要求的资质条件之事不予重视或充耳不闻,造成没有资质承揽工程或不具备相应的资质去承揽工程。另外，很多建设单位发包工程时不严格审查建设工程施工单位的资质，造成没有资质或资质达不到相应标准的建筑施工单位中标或承包工程。还有些施工单位没有进行企业工商和资质年检，或者工商登记的营业期限超期后还在承揽工程，导致施工单位主体资质不合格，而最终导致施工合同无效。
（二）、挂靠行为履禁不止。
挂靠是造成建筑市场混乱的原因之一，因挂靠导致建设工程合同无效而引发纠纷的，也占到无效合同纠纷的很大比例。一些城镇无证经营工程队、个体建筑户因自己没有资格签订合同，在交给被挂靠方一定好处的情况下，以被挂靠方的名义与建设单位签订施工合同，同时又以内部承包形式与被挂靠方确定双方的权利义务关系。在这种经营方式下，被挂靠方往往下浮造价或只收管理费，对工程技术管理不负责任；而挂靠方捞了一把之后也一走了之。
（三）、转包泛滥。
转包是我国建设分包领域内存在的最大问题，因转包引发的无效合同纠纷，占整个无效施工合同纠纷的60%左右。究其根源，产生转包的主要原因是买方市场与建筑企业资质等级制度导致的“寻租”行为。目前建筑市场供求关系严重失衡，过度的竞争导致不良竞争甚至恶性竞争。由于我国建筑业实行的是资质等级制度，每种资质都规定了其可以从事的建筑规模范围，加之建筑业买方市场的格局，使工程招标对承包人的资质有过分严格的要求，很多只需二级资质企业就可以施工的工程在招标时也要求一级资质。另外，由于僧多粥少，很多高等级资质企业也开始参与一些小工程的竞标，这使得很多资质等级较低的企业丧失中标的机会，而那些资质等级不够的企业就可以通过给予高资质企业一定的好处从其手中转包工程。
（四）、“阴阳合同”横行。
一方面作为承包商为了达到承揽工程的目的，不管发包人提出什么样的要求，也不管自己能否达到，一律全盘接受，先把工程拿到手再说；另一方面，发包人将合同作为规避法律的工具，导致施工合同只是应付行政部门的一纸空文。而后在具体施工过程中双方又拟定一个合同，由此出现了两个合同。尽管法律明文规定以备案的为准，但承包人考虑到自身的投入支出，会千方百计主张该合同无效，发生纠纷在所难免。
三、无效建筑施工合同的种类
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及最高人民法院副院长黄松有就该解释答记者问的精神，可以分成以下五种无效建筑工程施工合同：
（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
建筑工程施工合同的承包人即施工方依法应通过建设行政主管部门的资质审查，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。禁止未取得建筑施工企业资质证书的企业或个人承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。
（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》有同样原则性的规定，即禁止没有资质的单位或个人以任何形式借用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
《中华人民共和国招标投标法》主要规定了必须进行招标的三类工程项目及六种中标无效的情形。
（四）、承包人非法转包建设工程的；
依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，非法转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
（五）、承包人违法分包建设工程的。
依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，违法分包，是指下列行为：
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
四、无效建筑工程施工合同的工期损失承担
（一）、折价补偿, 即工程验收合格时参照合同约定工程价款折价补偿
建设工程施工合同被确认无效后,如果建设工程经竣工验收合格或者修复后验收合格（修复费用由承包人承担）的。笔者认为，可以参照合同约定结算工程价款，因为按《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，因此承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应给予支持。上述司法解释采用参照合同约定结算工程价款作为折价补偿的原则，而没有采用以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。
（二）、不支付工程款， 即对质量不合格且不能修复的工程，发包方有权不支付工程款
依据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合同无效，承包人对建设工程进行修复后，若经竣工验收仍不合格，则对于承包人请求支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。
之所以有这样的规定，笔者认为是由于：（1）建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现。因此，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。
（2）根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。
（3）不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应当由承包人承担。这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于促进承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。
（三）、过错赔偿
建设工程施工合同无效，且建设工程不合格的，对于因建设工程不合格造成的损失，若发包人有过错，则发包人也应承担相应的民事责任，即对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。
（四）、法院收缴当事人已经取得的非法所得
依据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，对于因承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际实工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
结语
建设工程施工合同是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利义务关系的合同。依照施工合同，承包人应完成一定的建筑工程安装任务，而发包人则应提供相应的施工条件并支付工程价款。因建设工程施工合同无效而引起的纠纷之所以大幅上升，同时也为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署提供司法保障以及给法院审理此类案件提供法律明确具体的法律依据，笔者相信，随着市场经济的健康、有序、稳定发展，我国建设工程施工合同方面的法律制度将日趋合理和完善。而随着世界经济一体化的进程，作为发展势头强劲的我国的建设市场必将进入更加繁荣的时期。
浙江海昌律师事务所 董腓利
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