【摘要】虽然我国不承认独立的物权行为，但是仍然在《物权法》中规定不动产物权变动必须经过登记这一形式要件，从而使房地产权属登记效力与房地产买卖合同效力相分离。房地产权属登记仅是物权变动的要件，并不形响买卖合同的效力；同样，房地产买卖合同的效力只能以合同的生效要件为判断依据。同时，因为物权无因性原则对所有权人极为不利，而交易安全的漏洞已由善意取得制度予以弥补，所以我国《物权法》在立法中并未承认物权的无因性理论。因此当买卖合同因瑕疵而被撤销后，因交易行为而取得的物权也应当予以撤销。

【关键词】物权变动模式；债权形式主义；公信力原则；善意取得  

一、  前  言

      改革开发30年带来了中国经济的腾飞，但同时也产生了市场诚信的缺失，在这诚信缺失的大环境下又逢房价高涨，因此，现实中出现了很多“一房二卖”、在房地产过户之前卖房者单方悔约的情形，严重影响了交易双方的经济利益，使交易安全的诚信度受到极大破坏，如此恶性循环最终将破坏整个房地产市场的正常运行。因此对房地产权属登记和合同效力的研究具有现实意义。本文在对各国物权变动模式进行比较的基础上，再从登记的公信力角度阐释不动产善意取得制度，希望借此理清登记效力和合同效力之间的关系。 

二、  各国物权变动的立法模式之比较

     债权的成立和物权的变动是民法的重要内容，而二者之间的关系一直是理论界和实务界讨论的焦点，各国的立法模式也存在很大的区别，其中以法国的意思主义、德国的物权形式主义、瑞士的债权形式主义最为典型。[1]三者的主要区别是是否承认物权行为和债权行为的独立性和无因性原则。意识主义将买卖合同视为债权行为与物权行为的统一，买卖合同达成合意后就默认为物权转让行为也达成合意，物权的变动不再需要其它形式加以确认。物权形式主义则是将债权行为和物权行为完全分离，以登记作为物权变动的生效要件，而且在债权行为存在瑕疵被撤销后，物权行为只要符合物权变动的生效要件就不因基础行为无效而归于无效。债权形式主义又称为择中主义，该主义不承认存在独立的物权行为，但是买卖合同的合意中包含了物权转让合意与债权转让合意，此外要完成物权的变动应该履行交付或是登记等公示形式。

从以上分析，我们可以看出三种物权变动模式没有孰优孰劣，只是物权变动的立法模式是“效率”与“安全”的对立统一体，[2]在不同的法价值指导下，每种模式对“效率”和“安全”做出不同的利益取舍。形式主义的物权变动立法模式使物权变动具有显著的外部表征，能更好得维护交易安全和保护善意第三人的合法权益。意思主义的物权变动立法模式虽然使当事人的意思自由得到充分的尊重，从而有利于提高交易效率，但由于此种立法模式缺少可为第三人有效感知的外部表征，容易使交易安全和善意第三人的利益蒙受不测之损害。而债权主义既然称之为折中主义，言下之意就是将意识主义所极力保护的“效率”和形式主义所保护的“安全”进行利益的权衡，取一符合社会现实生活所需的平衡点。 

三、  我国《物权法》的立法选择

针在对以上三种模式进行比较，我国《物权法》采用了债权形式主义的立法模式。如《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该条文对物权变动并未要求有独立的物权行为，仅以交付或登记作为生效要件。而交付行为的性质，只是买卖合同中的一种履行行为，并非独立的物权行为。[3]而登记是完成物权转让的必备条件，是进行权属确认的公示方式而并非独立的物权行为。因此，我国《物权法》在结合了各国立法实例和我国司法实践的实际情况，在立法中采取了债权形式主义的立法模式，同时，我国现行立法中存在了很多意思主义的立法模式，从而有学者认为我国的物权变动模式是以债权形式主义为主，意识主义为辅的二元立法模式，笔者认为这是不妥的，因为《物权法》的出台之前立法中存在的这一些混乱局面在《物权法》出台后已经得到了一定程度上的统一，慢慢消除意思主义的立法例将是大势所趋。 

四、从物权登记的公信力角度阐述不动产取得制度

关于物权登记的效力,学界有不同的看法。有的学者将登记的效力界定为“登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用”,并概括出物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性的推定效力、善意保护效力、风险警示效力和监管效力六项具体效力。[4]笔者认为此种分类将效力与登记的功能相混淆,无形当中扩大了登记的效力。其实登记的效力源于德国法的规定，而德国法将登记的效力高度概括为公信力原则，而公信力又包括登记推定力和不动产善意取得这两方面的效力。而其它一切效力都源于此。[5]而与本文论述相关的则是不动产善意取得效力，所以本文仅从这一角度加以分析。

我国《物权法》第106条规定了不动产的善意取得。因此,尽管在《物权法》第16条中仅仅规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”,而没有明确地规定物权登记的公信力,但结合善意取得制度,应当解释为这一条实际上确定了登记的公信力。下面,笔者主要谈谈我国《物权法》中不动产的善意取得。根据《物权法》第106条的规定,不动产善意取得要符合以下要件。

第一,不动产的实际权利状态与登记簿上记载的权利状态不符。这是存在不动产无权处分行为的隐含条件。[6]第二,受让人是通过法律行为的方式获得被处分的物权。因此,非基于法律行为之取得不动产物权,如继承,不能适用善意取得。而且此种行为必须具有交易性,即出让人和受让人不具有法律上的同一性和经济上的同一性。[7]

第三,受让人在受让不动产时是善意的。这里的善意指的是第三人不知道登记不正确,鉴于官方编制的登记簿具有很高的可信度,仅在实际知道时才排除善意取得,重大疏忽并不排除善意取得,如果受让人在必定知情的情形下,没有可以原谅的原因而视而不见,则与实际知情相同。[8]

因无权处分而订立的合同在善意相对人取得不动产权属登记后，即使合同因为无权处分而被确认无效，实际权利人也不能以物权的追及力为由，向善意相对人主张权利，而只能向登记权利人主张债权的利益。由此我们能否认定我国法律承认物权的无因性呢？笔者认为这是存在于两个范畴中的事物，不能混为一谈。物权无因性仅仅涉及到双方当事人，即合同双方当事人，亦即是不动产变动的权利人和义务人。而善意取得制度中涉及三方当事人，即实际权利人、登记权利人（无权处分人）、善意相对人。在登记错误时，为了保护善意相对人对登记簿所记载事项的信赖利益，保护交易安全，在衡量真实权利人、登记权利人和第三人之间的利益后，立法做出有利于善意相对人的取舍。 

五、典型案例简析

 1、案情简介：王某与其夫蔡某生有一子三女，其夫于2000年病逝，王某之子将房屋卖与同村戴某，在戴某家中签订房屋买卖合同，合同的落款中仅有小蔡的签名，没有王某及女儿的签名。合同签订之后小蔡遂出国，房产证并未过户与戴某名下。2008年王某伪造了子女及其配偶的签名，向房管局出具了《继承房产权权利证明书》，从而取得了房产证，事后王某向法院起诉要求戴某排除妨碍，搬出诉争房屋。

2、法理分析：

该案的法律关系分析：首先应当确认合同的效力。诉争房屋属于遗产，遗产在未分割之前处于共同共有的状态。《物权法》第九十五条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”；第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”因此小蔡处分房屋的行为属于无权处分的行为，根据《合同法》第51条有关“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，小蔡事后即未取得房屋所有权也未取得其它继承人的同意，该合同在其他权利人未主张权利时处于效力待定的状态。在2008年其母取得房产证后向法院起诉要求戴某返还房屋排除妨碍后，其母以其行为否认了小蔡的处分行为，该合同从效力待定状态转变为无效的状态。

虽然本案的合同是因无权处分而订立的合同，但是戴某并未办理产权过户手续，并不符合法律规定的善意取得的构成要件，因此不能取得房屋的所有权，也不能主张物权上的排他和对抗效力。在此情况下，戴某只能追究合同订立人的违约责任，主张债权请求权。

在合同无效又未办理登记过户手续情况下，戴某还存在以下救济途径。因为王某取得房屋产权登记的形式不合法，是在伪造了其子女及其配偶签名的情况下向发证机关骗取的。因此戴某在本案败诉后可以提起行政诉讼，也可以申请异议登记，向法院起诉要求撤销王某取得的房产证。

六、结束语

综上所述，具体到房地产权属登记和房屋买卖合同的关系上看，房屋买卖合同兼具债权转让行为的性质又具有物权转让行为的性质，在买卖双方当事人之间基于合同的后义务，卖方有义务协助买方办理房屋产权过户手续，但是这种协助义务只是债权请求权的一种，而非物权上的效力。只有办理了房地产过户登记后方取得所有权。，在“一房二卖”的情况下，在第二买方为善意相对人并且已经办理过户登记手续后，第一买方则不能对第二买方主张物权上排他的权利，而只能向违约方即卖方主张合同目的不能实现的违约损害赔偿。因此买方如想保证自己享有完全的所有权应该尽早办理过户登记手续。

                                浙江海昌律师事务所    黄光敏