浙江海昌律师事务所 严凌振 杨萌阳

摘  要：为顺应房屋租赁行业的发展，处理房屋租赁纠纷在审判实践中存在的新情况、新变化，最高人民法院于2009年7月30日公布了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]11号，以下简称《司法解释》)，该《司法解释》于2009年9月1日起开始施行。该《司法解释》不仅为各级人民法院审理房屋租赁合同纠纷案件作出了指引，同时为出租人、承租人、抵押权人等当事人就涉及租赁房屋的相关事宜作出了行为规范。本文结合金融与担保行业的实际情况对该《司法解释》进行分析，对银行和担保企业作为承租人的租赁行为及作为抵押权人处置抵押物行为应注意的问题进行研讨，以期避免相关风险。
关键词：司法解释 银行 担保机构 承租人 抵押权人
 
    一、《司法解释》概述及适用范围

   《司法解释》共25条，分别从适用范围、合同效力、装饰装修、一房数租、合同解除权、转租、承租人优先购买权、抵押权等方面对房屋租赁合同作了解释。
    1、《司法解释》适用于城镇房屋，城市、镇规划区内的房屋；
    2、乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷可以参照适用《司法解释》；
    3、依照国家福利政策租赁公有住房、廉租住房、经济适用住房产生的纠纷不适用《司法解释》。

    二、租赁房屋为违法建筑物的租赁合同无效

   《司法解释》在确认三种租赁房屋存在瑕疵的租赁合同无效的同时，又以但书的形式规定了相应的补救措施，在很大程度上保护了房屋租赁行为。
但租赁合同一旦被认定无效，根据《司法解释》第五条规定：“房屋租赁合同无效当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”即合同中“租金”条款虽因租赁合同无效而归于无效，但承租人并不能因此而免除支付使用费的义务（此时承租人支付的是占有房屋期间的使用费，是返还依无效合同取得的财产的一种方式，并不是按照合同履行支付的租金）。
根据《司法解释》的上述规定，在银行或担保企业租赁营业场所的行为中，对拟租赁的房屋，应从以下几个方面来考虑，避免承租的房屋存在权利瑕疵而给银行或担保企业带来租赁风险：
    1、在租赁合同签订之前，除审查拟租赁房屋相关权属证明外，还应当审查如下文件：
    (1)拟租赁房屋是否有建设工程规划许可证，建设是否符合许可证规定；
    (2)拟租赁房屋为临时建筑的，则应审查该房屋是否取得相关部门批准，是否按照批准内容建设以及临时建筑的使用期限及是否经批准延长。
    2、如经审查后发现拟租赁房屋存在以上瑕疵，但又确有必要租赁该房屋的，为防范风险，可考虑在房屋租赁合同加入如下参考条款：“出租人应保证该租赁房屋符合相关规定及批准要求，不存在违法建筑的权利瑕疵。如租赁房屋为违法建筑而导致租赁合同无效的，出租人同意免收承租人占有使用费，并对承租人因此造成的损失承担赔偿责任”，并约定：“本条款为独立条款，租赁合同被认定无效不影响本条款的效力，双方仍应按照本条款约定履行”（上述条款是否会获得司法支持有待实际检验）。
    3、如因业务需要必须承租该瑕疵房屋，或在《司法解释》颁行之前银行或担保企业已租赁类似性质的房屋，且上述风险防范参考条款无法或未及在租赁合同中得以体现的，则需在实际操作中警惕该风险，尽可能与相关批准部门及时沟通，同时密切注意涉及租赁房屋的情势变更。如可能发生诉讼风险的，及时采取补救措施，即依据《司法解释》但书的规定，督促出租人在规定时限内取得规划许可或相关批准。

    三、转租期限设立不当可能导致合同无效

    根据《合同法》 和《司法解释》 的相关规定，银行或担保企业在拟承租房屋为转租房屋时，应从以下几点出发以避免合同无效：
    1、应进一步对房屋出租人与次出租人(即租赁对象的转租人)所签订的原租赁合同进行审查；
    2、审查原租赁合同中是否有对转租行为有限定性约定，或明文禁止转租的条款；如有需要的，应及时(或要求转租人及时)向出租人发出通知，获得出租人对转租行为的确认；
    3、审查原租赁合同期限是否短于银行或担保企业拟租赁期限，如是，则应考虑缩短银行或担保企业承租期限、或选择要求转租人与出租人对原租赁合同进行变更，延长出租期限。

    四、装修装饰物的处理原则

    《司法解释》颁布前，法院在处理涉及租赁房屋装修装饰物的案件时所依据的是1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第86条的规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物的，财产所有权人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按照约定办理；没有约定又协商不成的，能够拆除的可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”该规定较为笼统，在审判实践中难以把握。本次《司法解释》对于装修装饰物的处理作了详细规定，《司法解释》从第九条至十四条条规定了合同无效、合同被解除及合同到期几种情形下承租人对租赁房屋装饰装修物的处理原则：
租赁合同无效时，对于装饰装修物的处理原则(表一)

    未形成附合

    1、出租人同意利用，可折价归出租人所有；
    2、出租人不同意利用，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。
    已形成附合

    1、出租人同意利用的，可折价归出租人所有；
    2、 出租人不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

    租赁期间届满或者合同解除时，对于装饰装饰物的处理原则(表二)

    一、当事人有约定，从约定
    二、当事人未约定 1、未形成附合，可由承租人拆除。因拆除使房屋毁损，承租人应恢复原状。
    2、已形成附合（1）合同解除时，剩余租期残值损失：

    ①因出租人违约导致合同解除，出租人赔偿；
    ②因承租人违约导致合同解除，出租人不赔偿。但出租人同意利用的，在利用价值范围内予以适当补偿；
    ③因双方违约导致合同解除，由双方根据各自的过错承担；
    ④因不可归责于双方的事由(如不可抗力等)导致合同解除的，双方公平分担。法律另有规定的，适用其规定。
   （2）租赁期间届满时，出租人不补偿附合装饰装修费用

    《司法解释》中所规定的各种情形，均以装饰装修已经取得出租人同意作为前提。如承租人未经出租人同意而擅自进行装饰装修的，为对出租人利益的侵害，出租人可以选择追究承租人的违约责任或侵权责任。
    《司法解释》中所称的“附合”，系民法理论中的概念，指不同物结合在一起成为新物，虽然对原物尚能分辨，但无法分离或分离后会大大降低新物的价值。此处指装饰装修物与租赁房屋结合成为该租赁房屋的组成部分。
从(表二)中可以看出，无论租赁合同到期或被解除，也无论装饰装修物是否形成附合，《司法解释》均将当事人之间意思自治作为首要考虑因素，只有在租赁合同中未对各种情形发生装饰装修物的处理做出约定时，才适用《司法解释》中的原则规定。
根据《司法解释》的上述规定，银行或担保企业在签订租赁合同中遇有装修装饰问题时，应注意以下几个方面：
    1、应在租赁合同中设置相应条款，在租赁期届满或租赁合同解除时使银行或担保机构利益尽可能得以维护。如可约定下述参考条款：“在租赁合同解除时，无论合同解除系因何原因引起，也无论装修装饰物是否形成附合，均由出租人对装饰装修物进行处置，承租人不负任何责任，对剩余租期的残值损失由出租人进行补偿或赔偿”。但需注意的是，此条款不宜以格式条款(包括上述举例条款)适用所有合同，应当根据实际需求、租赁谈判过程中的具体情况等各方面因素确定具体处理方式。
    2、在装饰装修过程中应尽量使用便于拆除且尽可能不造成装修装饰物与租赁房屋形成附合的材料、工艺、流程等，以避免在相关情形发生时因认定、拆除等引发争议。

    五、关于承租人优先购买权的规定

    承租人的优先购买权一直是房屋租赁合同纠纷中的难点问题。关于优先购买权性质的认定系该难点面临的首要问题。
   《司法解释》第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”
   《司法解释》第二十四条规定：“在下列情形下，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：
    (一)房屋共有人行使优先购买权的：
    (二)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的：
    (三)出租人履行通知义务后．承租人在15日内未明确表示购买的；
    (四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。
对于该条(三)、(四)两款，需要我们特别予以注意：
    1、我国《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”对于这条规定中的“合理期限”的认定，一般采用1988年最高人民法院做出的《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》中第118条规定：“出租人出卖租房屋，应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权。”而最高人民法院于2008年12月8日在《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》中，将《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见 》中第1l8条废止。
    2、《司法解释》第二十四条第(三)款明确规定了承租人行使优先权的l5日除斥期间，即在出租人通知承租人后，承租人应当在l5日内及时主张优先购买权。否则承租人丧失优先购买权。因此，今后对于出租人出卖租赁房屋提前通知承租人的“合理期限”，应当认定为15日。
鉴于此，在银行或担保企业租赁房屋行为过程中如遇有出租人出卖出租房屋时，应做如下考虑：
   1、如银行或担保企业作为承租人有意愿购买租赁房屋，当出租人有意出售租赁房屋并通知银行或担保企业时，银行或担保企业应当在接到出租人通知后及时在15日内做出明确意思表示，以避免优先权的丧失。
如出租人没有履行通知义务的，则可根据《合同法》第七十五条的规定，在知道或者应当知道出租人出卖房屋之日起1年内行使买卖合同的撤销权，主张优先购买权。
    2、《物权法》第一百零六条规定了善意取得制度，即受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无处分权，受让人仍可取得转让物的所有权。《司法解释》中根据该原则在第(四)款中规定如第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的，承租人主张优先权不获支持。即在第三人善意购买出租房屋，并办理登记手续情形下，可以对抗承租人优先购买房屋的主张。
该项规定并不妨碍出租人与第三人恶意串通签订买卖合同损害承租人优先购买权时，承租人依照《民法通则》第58条第一款第(四)项规定和《合同法》第五十二条第(二)项规定，主张认定出租人与第三人签订的买卖合同无效。但是，在实际操作中，举证第三人与出租人恶意串通，“非善意购买”非常困难，这一规定在很大程度上使得出租人的履约意愿直接可以决定承租人是否可以行使其优先权。即使出租人不按照规定通知承租人，而直接将房屋卖于善意第三人并办理登记手续，承租人行使优先权的主张也不会获得司法支持，承租人优先购买权易被架空。
    承租人优先购买权被架空，所能获得支持的救济措施仅有“请求出租人承担赔偿责任”。而“赔偿”的前提首先是应有实际损失的发生，对于承租人优先权丧失这一侵权事件而言，实际损失存在的证明、赔偿范围与数额的确定均无明确标准与依据，操作难度较大。
因此，如银行或担保企业在实际操作中对租赁房屋存在拟购意愿，为防范出租人架空银行优先权的情况出现，可在租赁合同中以违约金的形式对出租人加以限制：“如出租人出售租赁房屋，但未在合理期限内通知承租人，或出租人违反相关法律法规使得承租人优先购买权丧失的，出租人应当支付承租人一定数额的违约金。”

   六、处置带租约的抵押房屋需尽通知责任

   《司法解释》第二十二条规定：“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”
   《司法解释》第二十三条规定：“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。”
   《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《合同法》的该条规定从法律上确认了承租人的优先购买权。
   《司法解释》第二十二条确认了承租人的优先购买权，同时规定了出租人处置带租约的抵押房屋时应尽到通知承租人的义务，以保障承租人的优先购买权。
   《司法解释》第二十三条规定由出租人在拍卖5日前通知承租人参加拍卖。2004年最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中第14条规定：“人民法院应当在拍卖5日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式。通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场”，由人民法院尽通知责任。
抵押权是物权，它追求的是抵押物的交换价值，而非对抵押物的占有及使用，同时也不享有对抵押物的处分权。而优先购买权强调的是优先购买租赁房屋的所有权的权利，并以同等条件为权利行使的要件。抵押权人与出租人协商折价、变卖或者拍卖抵押房屋实现抵押权时，属于出租人出卖房屋的方式，按法律及   《司法解释》的规定，承租人有以同等条件优先购买抵押的租赁房屋的权利，而这种权利的行使不会影响抵押权人实现债权，而不论抵押权的设立是在租赁合同成立之前或之后。因此，《司法解释》规定出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，或者拍卖房屋时，依法保护承租人的优先购买权，同时出租人尽履行通知承租人的义务。
    根据以上规定，当银行或担保企业作为抵押权人，在处置带有租约的抵押房屋时，应注意以下几点：
    1、第二十二条规定中的“合理期限”，应当按照第二十四条第三款的规定，认定为15日。银行或担保企业与作为出租人的债务人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务时，应提前15日通知承租人，以便于其主张优先购买权。
    2、按照《司法解释》第二十三条规定，要求作为出租人的债务人委托拍卖租赁房屋的，应督促债务人在拍卖5日前通知承租人。如银行或担保企业自行委托的，同样应尽上述通知责任。