摘  要：07年以来，钢材、水泥、沙子等主要建筑材料价格大幅度上涨，因此给众多建筑施工企业带来极大困难，其结果将造成合同不能如期履行,并由此引发了发包方和承包方的诸多纠纷。而金融危机爆发后，国内原材料价格也一路走低，是否又酝酿着发包方与承包方的新一轮争议即将产生。本文结合这一异常价格变动现象，论述了建设工程施工合同在履行期间遇到建材暴涨或暴跌，若严格按照原合同履行会使当事人之间的利益显失公平，而适用情势变更原则变更或解除合同，或在订立合同时以及工程实施过程中积极按照2008年5月1日试行的国家发改委、财政部、建设部等九部委联合发布的《标准施工招标文件》[1]通用合同条款中规定的物价波动引起的价格调整方法，以平衡当事人之间的利益，则有利于经济秩序、建筑秩序的稳定。

关键词：建材大幅上涨 建设工程施工合同 施工招标文件 情势变更 合同履行应对策略 

一、   前  言

2007年7月以来，建材价格特别是钢材、水泥、沙子等主要建筑材料价格持续上涨，部分地区钢材价格涨幅达到了60%。建材价格异常波动，超出了全社会的合理判断，许多工程项目因建材价格异常波动造成的造价变动达到了合同总造价的三分之一，建筑企业面临巨额损失的风险，已深深地感受到生产成本迅猛增长的巨大压力。如何处理建材价格异动引发的法律纠纷，成为建筑行业和法律界普遍关心的热点问题，因而有必要进行深入的分析和探索。

建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同的特殊性，其履行过程漫长而复杂，在建设工程施工合同履行过程中，由于建筑材料大幅上涨，承包方要求适用情势变更的情况是最普遍的，并且支持者甚多，有的法院甚至以文件的形式确定下来，如广东省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》中即规定：“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。”[2]同时，我国已经加入WTO，在建设工程领域，加入WTO就意味着合同管理应逐步向国际通行规则即FIDIC[3]靠拢，2008年5月1日试行的国家发改委、财政部、建设部等九部委联合发布的《标准施工招标文件》（以下简称《施工招标文件》）吸收了FIDIC合同条件的精华，编制了适合我国国情的合同条款，在其通用合同条款中16.1款规定了物价波动引起的价格调整，全面阐述了价格调差的原因和方法，对减少由于物价波动所引起承包人的成本变化的风险，平衡当事人之间的利益有一定的意义，是招标投标和合同管理不断进步的表现，也是建设工程领域深入改革的体现。 

二、   情势变更制度在建设工程施工合同履行中的适用问题

所谓情势变更原则，通常是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生不可预见的情势变更情形，若继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。情势变更制度在建设工程施工合同履行中具有广泛的实用性和特殊的意义，是一项重要的原则。

1.  从情势变更原则的适用条件看，建材大幅度上涨构成情势变更。

首先，在客观上，须有情势变更的客观事实，这是适用情势变更原则的前提。在建设施工合同履行中建材价格大幅度上涨或下跌，而且与签约时相比这种变化是重大的、根本性的，使合同赖以成立的价格基础发生了根本性的变化，双方约定的客观基础丧失了，再继续履行原合同将严重改变双方的合同基础，使合同双方当事人的权利义务严重失衡，因此应当变更或解除合同。其次，在主观上，情势变更的发生不是由于当事人的主观过错，更不可归责于当事人的原因。如果情势变更可以归责于当事人，根据民法的过错责任原则，要由当事人承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。建材价格猛涨是我国经济通胀原因，以及发生全球性金融危机对我国造成的影响，均超出了任何建筑施工企业及宏观管理部门的预测，对于此种突如其来的且无法预料的市场价格上涨或下跌，建筑施工企业没有任何过错。再次，在时间上，情势变更须发生合同成立以后，履行完毕之前。当然，若建材价格上涨或下跌发生在合同成立以前，或者已经接近完工对工程造价影响不大的，或建材价格上涨或下跌发生时合同已履行完毕的都不应适用情势变更原则。最后，在法律上须因情势变更导致一方当事人遭受重大损失、显失公平。这是适用情势变更原则的核心。建材费是合同价款的基础，价格大幅上涨或下跌必然导致工程造价大幅升高或降低，如继续按照原合同履行，将违反《民法通则》[4]和《合同法》[5]中的公平原则，必然造成显失公平。

2. 结合情势变更原则的立法现状和司法实践，运用诚实信用原则和公平原则处理合同履行纠纷。

在中国现行成文立法中，没有明文规定情势变更原则，但在司法实践中，情势变更原则是存在的。最高人民法院早就已适用情势变更原则知道裁判的司法解释，《劳动法》中也有关于情势变更原则的规定。最高人民法院法函（1992）27号答复中指出：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签定合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的价格也相应由每套23.085元上调到41元,如果要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件,显失公平。双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条见第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决”。可见，情势变更原则在我国司法实践中的适用很早就已得到了确认。
    最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》也对情势变更原则予以认可。该纪要指出：由于不可归责于当事人的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。这一纪要虽不是司法解释，却可以视为法院审判实践中形成的“裁判上固定见解”而为各级人民法院所遵从，有着实际上的效力。
    然而，我国现行颁布的《合同法》中没有规定情势变更原则。在《合同法》起草过程中，草案第三稿和征求意见都规定了情势变更原则。但最终因立法机关基于对我国法治建设的现实进程，认为“根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险也难以划清，执行时更难操作，实际上只有在特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”[6]这样，情势变更原则最终没有被合同法所采纳。
    但在司法实践中，虽然《合同法》虽未规定情势变更原则，法院或仲裁机构依然可以依据公平原则和诚实信用原则[7]对合同履行中的情势变更问题作出处理。在我国，人民法院审判案件可以引用司法解释作为裁判依据，最高人民法院的司法解释在司法实务中具有同等的法律效力。近年来，最高人民法院对司法解释进行了多次清理，废止了一些司法解释，但关于情势变更的这一司法解释一直没有被废止。因此，人民法院仍然可以适用情势变更原则裁判案件。而且《合同法》第269条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，建设工程合同的实质就是“承包人干活，发包人给钱”，建设工程合同的性质决定了承包方无法承受材料、人工价格异动带来的亏损，如果仍按照原合同履行，将严重危害社会安定，损害农民工等弱势群体的利益，也违反了一般的商业交易规则，因此法院以情事变更原则作为裁判依据也有一定的合理性。

3.  情势变更适用的途径

出现建材大幅涨价的情势变更事由导致的建筑工程承包合同履行纠纷，当事人应先行协商，双方协商一致的可直接按合同变更处理，不必经过法院或仲裁机构。当事人协商不成的，可以请求人民法院或仲裁机构受理。在事先未达成仲裁协议的情况下，请求人民法院或仲裁机构受理，没有先后之分。但一方请求仲裁而另一方不同意的，则只能请求人民法院受理。另外，对合同是先变更还是先解除，法律没有规定顺序，但根据合同法鼓励交易的原则，法院或仲裁机构应优先选择变更合同（如追加材料款）来平衡双方当事人的利益进而使合同得到继续履行，只有合同的继续履行已经没有任何意义或者变更合同仍不能消除双方当事人之间的利益的严重不公平时，才考虑终止或解除合同。同时，九部委的《施工招标文件》通用条款24.1争议的解决方式中规定：“发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以友好协商解决或者提请争议评审组评审。合同当事人友好协商解决不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审组意见的，可在专用合同条款中约定下列一种方式解决。（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；（2）向有管辖权的人民法院提起诉讼。”该条款规定的争议解决式有四种，即：友好协商、提请争议评审组评审、申请仲裁、向法院起诉。在24.2款友好解决中规定“在提请争议评审、仲裁或者诉讼前，以及在争议评审、仲裁或诉讼过程中，发包人和承包人均可共同努力友好协商解决争议”，该条款强调了友好协商成本低、效率高，有利于促进和谐，提高争议解决效果，应优先采用。 

三、   建材价格波动造成的合同履行纠纷的具体应对策略

对于因建筑材料和设备大幅涨价或跌价的情形出现后,承包方或发包方应及时通知对方有关涨价或跌价的材料和设备种类,涨跌价幅度,在本合同中所占比例,对工程进度的影响,可能导致亏损的数额等,由当事人双方协商补充工程造价及决算的约定。下面以材料涨价承包人如何应对加以论述；若遇价格下跌，发包人反之亦然。

1.   承包方可以向发包方要求建材及人工费补差，提出索赔。

（1）在履行合同中，当事人之间的利益要均衡，取得的利益要与付出的代价相适应。因此，在双方本着诚实信用的原则签订了固定总价或单价合同，而在材料上涨的情形下，将全部风险转移到承包方一边，显然有失公平，承包人应当及时向发包人主张适当的补偿。承包人对自己的主张要举证，列出涨价前与涨价后材差细目表，用书面形式告知发包方，双方通过友好协商，发包方作出合理补偿。面对建材涨价也引起政府相关部门高度重视，有些地区政府职能部门下发文件，明确提出给予适当价差补偿。如浙江省建设厅2008年6月份下发文件，规定：“凡符合调整范围的材料，当材料费上涨或者下降之和占工程合同造价的比例在3%及以下时不予调整；大于3%时可以抽料补差，材料费上涨的价差由发包方承担，下降的价差由发包方受益。”[8]该指导意见虽然不能直接作为裁判的依据，但可以作为法官行使自由裁量权的判断标准。

（2）运用情势变更的原理，承包方可以从以下几个方面提出索赔的要求：

①证明目前的价格波动已远远超出合同签订时其所能预测的正常波动范围。首先，列出合同签订以前若干月或年的相应材料价格走势；其次，说明在合同签订时，承包方在过去的价格走势的基础上，是如何对合同生效后到工程中间交接为止，这一个时间段的价格走势的预测情况；最后，将同期的实际价格走势与上述预测的走势加以比较，说明当前的某些材料的价格走势是超出正常市场调控的范围，是承包方的经验和知识无法预见得到的。

②将合同价进行全面分解。根据双方已经确定的工作分解结构，计算出整个工程的造价组成后将该造价交发包方审核确认。对于实际发生的价格远远高于或低于承包方在合同签订时所预测的价格的所有材料全部单独列出。并计算出高于预测价格与低于预测价格之和的净金额。然后，双方根据合同的具体情况，协商确定各自应该承担的净金额的比例。

③充分列举为了最大限度地减少损失所付出的各种努力。这一点对于依据情势变更的原理提出索赔的承包方来讲是非常重要的。这可以表明受影响的一方是依据诚实信用的原则在善意的履行合同。从而使另一方有理由认为受损方所遭受的损失是经过主观努力所不能完全克服或避免的客观事实。

④除上述三点之外，承包方还必须着重说明其所遇到的情势变更已使其继续履行合同变得异常困难，继续按原合同条件履行合同对其来讲已经是显失公平了。也就是说，承包方除了要列举其所具体采取的全部措施以外，还要将在采取这些措施以后，仍然存在的损失向发包方陈述清楚。

另外，如因发包方未及时移交施工场地、未及时提供施工图纸以及未按约定支付工程款等发包人原因导致工期延误的，致使施工期间遇人工、材料价格上涨，则承包方可以发包方违约应当赔偿损失为由向发包方提出索赔，要求发包方赔偿因其原因造成工期延误而遇人工、材料价格上涨造成承包方的损失，浙江省建设厅的指导意见[9]中也反映了这一精神。

2. 从《施工招标文件》通用合同条款中规定的物价波动引起的价格调整方法和调整公式看建材价格风险规避的合理途径。

我国对建设工程施工合同的价款确定有四种方式，即固定单价、固定总价、可调价格和成本加酬金[10]。不同价款确定方式的实质是不同的风险分配和承担模式。从国内工程合同对价格的一般约定来看，我国建设工程施工合同具有独特并且固定的合同价款确定方式，“固定价格”合同成为建筑市场上常见的一种施工合同形式。一般来说，固定价格合同仅限于小型、市场稳定的项目。而实践中，发包方出于控制投资、节约管理成本等原因，大量采用固定价格合同，加大了承包方的风险，也成为了建材价格波动导致大量法律纠纷的根源，在这种情况下应当对原固定价格进行调整。如果对建材价格不作调整，表面上排除了未来的工程风险对合同价格的影响，在合同签订前后分别由合同双方当事人承担工程风险：合同签订前，发包人必须承担所有投标者可能考虑到未测因素而将合同价格哄抬的风险；合同签订后，则所有的风险转移至承包人，但实际上承包方在建材价格上涨幅度较大、工程亏损的情况下，难以保证工程质量，进度也会受到较大影响，最终双方都“得不到”好处。而如果在订立合同以及工程实施过程中，积极按照《施工招标文件》通用合同条款中物价波动引起的价格调整方法对问题采用较灵活的方式加以处理，就会有意想不到的效果。

（1）《施工招标文件》条款16.1对物价波动引起的价格调整的内容主旨。

公式法调整物价波动价差是国际上通用的价格调整方法，国际上常见的标准合同条款如JCT、ICE、FIDIC中均有公式法价格调整条款，其关键是应有国际公认的权威机构定期颁布价格指数作为多币种国际贸易中调整物价波动价差的依据。我国近年来国际贸易的飞速发展,迫切需要在价格调整机制上尽快与国际接轨。事实上,我们很多对外贸易协议中都采用国际通用的价格调整方法。公式法调价的优点是可在每笔进度付款中，及时消化价格波动因素。我国的工程建设领域采用公式法调价的条件应已基本具备。简单地说,我国应该已有颁布价格的权威机构，但需要有一套定期颁布价格(包括价格指数)的管理办法,以及为专门颁发建设工程价格调整需要的价格期刊。我国国内招标的建设工程只需使用价格，就能方便地使用公式法调价。进入建设工程调价公式的调价因子包括人工费、材料费(如水泥、沙石料、钢筋、型钢钢材 、油料等)、机械使用台时费等。使用价格波动调整公式调整价差的操作要点是：①以投标前某一基准日（一般取投标日前42 天）的人工、材料和机械台时费的价格（或价格指数）作为各投标人统一的投标报价依据。②以基准日的价格（或价格指数）作为合同的基准价。在进度付款中，根据承包人已完成工程量所耗用的人工、材料和机械台时，使用当日的价格（或价格指数）与调价公式计算价差，纳入进度付款。③本调价方法的核心是根据工程施工所需全部人工、材料和机械台时等因子的估计耗用量，在招投标时事先约定各可调因子的变值权重和不调因子的定值权重，以公平分担价格风险的原则，计算出支付项目的价格波动价差。④本款第16.1.2项约定,“采用造价信息调整价格差额的方法是由国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本信息、机械台班单价或机械使用费系数进行调整。”采用工程造价管理机构发布的造价信息调整价差,这些造价信息应仅限于国家或省、自治区、直辖市物价波动信息,不宜包括其他如法律因素和政策性调整因素(这些因素应直接反应在物价波动上)。

（2）根据《施工招标文件》物价波动引起的价格调整方法的约定，针对订立合同时以及工程建设过程中不同阶段的不同情况，可以得出若干规避建材价格风险的措施。

①仔细研究，认真分析。作为合同双方，在承包合同签订之前，发包方和承包方均应仔细研究中《施工招标文件》的价格调整的通用及专用条款，并认真分析工程所在地的建材价格波动情况。对于发包方而言，重点考虑在工程实施过程中，既避免因建材价格波动导致的工程款紧张，进而影响工程质量和进度；对于承包方而言，应重点考虑如何利用合同价格调整条款，尽可能多的获取工程计量资金。

②特殊情况，特殊对待。作为一个有经验的承包人，在投标时就应关注物价波动对自己的影响，利用自身经验对工程施工期间建材价格走势做认真分析预测，如果不是使用《施工招标文件》编制的招标文件，招标文件中又规定不给予调价，承包方应慎重对待，如果投标也应在投标截止前，按规定的时间提出质疑，要求招标人明确是否调价？如果不调价时，就应预估物价波动情况，并计入风险基金。就是不中标，也不能承担合同工期过长给自己带来物价波动的风险。

③运筹帷幄，预防为主。在建材价格持续上涨期间，如果承包方综合实力比较强，流动资金充裕，运转顺畅，可以尽量延迟验工计价，当价格上涨到一定高度后再结算，以获取较高的工程结算款。再者，在建材价格波动较大的期间，尤其是预测主要建材可能会有较大幅度上涨的情况下，有实力的承包方可以适当储存一定的建材，以应对施工需求，规避风险。

④选择方法，争取利益。《施工招标文件》不仅给出了详细的价格调整条款，还提出详细的调价公式供合同双方选用。当然，对于如何正确使用价格调整方法，合同双方都会考虑自己的利益，而无论怎样，承包方是被动的。

对于价款调整的方法，根据《施工招标文件》的调价公式，合同双方都应当仔细分析合同条款以及当地建材价格波动规律，最大程度地防范建材价格波动带来的风险。 

四、   结束语

综上所述，建设工程施工合同以其周期长、风险大的特点，在合同履行过程中，建筑要素价格会有不可预知的波动，给发包方和承包方都带来了意想不到的损失，由此引发争议。发包人和承包人根据情势变更原则协商解决纠纷是非常必要的，协商不成的，则请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同，法律设立情势变更制度的目的，就在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。但是法律毕竟是最后的救济手段，对合同当事人来说，提高法律意识，订立比较全面的合同文本（如按照九部委联合发布的《标准施工招标文件》），关注最新的法律规范（如08版的《计价规范》[11]中规定市场价格波动时，应遵循承发包双方风险分担原则），重视并认真做好风险控制和合同管理工作（如严格招标文件的审查制度，建立合同审查备案制度，避免违法、违规的条款，限制不合理的条款）才是最主要的，而这一点在建设工程领域尤其重要。

                        浙江海昌律师事务所    严凌振、杨萌阳